Danıştay yine başörtüsüne DUR dedi!

Danıştay 8. Dairesi, 2010 Akademik Personel ve Lisans Üstü Eğitim Giriş Sınavı (ALES) sonbahar dönemi kılavuzundaki kılık kıyafetle ilgili düzenlemelerin yürütmesini oy birliğiyle durdurdu.

Eğitim ve Bilim İş Görenleri Sendikası (Eğitim-İş) 2010 ALES sonbahar dönemi kılavuzundaki ”başvuru merkezinde yapılacak başvurular” alt başlıklı A bendi ile ”postayla başvurular” alt başlıklı C bendinin ve ”sınava girerken adayın yayında bulundurması gereken belgeler” ana başlığı altında yer alan ”bir fotoğraf” başlıklı C bendinin başı açık ve başı açık olarak sınava girilmemesi halinde sınavın geçersiz sayılacağı şeklindeki ibarelerin yer almaması nedeniyle eksik düzenleme yapıldığı gerekçesiyle iptali ve yürütmesini durdurması istemiyle Danıştay’da dava açmıştı.

Danıştay 8. Dairesi, kılavuzdaki söz konusu düzenlemelerin yürütmesini oy birliğiyle durdurdu. Daire’nin kararında, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay’ın başörtüsü ile ilgili kararlarına da yer verilerek, bu anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir dayanağının olmadığı vurgulandı.

Daire, kılavuzda başı açık fotoğraf çektirme ve sınava başı açık girilmesini zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmemesi nedeniyle, başvuruda bulunan erkek-kadın adayların fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçlar doğabileceğine işaret etti.

”KOŞULLARA UYGUN OLMADIĞI HALDE SINAVA KABUL EDİLMİŞ BULUNANLARIN BU SINAVDAN ALDIKLARI PUANLARI ÜÇ YIL SÜREYLE KULLANABİLECEKLERİ DE DİKKATE ALINDIĞINDA SINAVIN ETKİ VE SONUÇLARININ DEVAM EDİYOR OLMASI NEDENİYLE TELAFİSİ GÜÇ VE İMKANSIZ ZARARLAR OLUŞABİLECEĞİ AÇIKTIR”

Danıştay 8. Dairesinin 2010 ALES kılavuzundaki kılık kıyafete ilişkin düzenlemenin yürütmesini durdurmasına ilişkin kararında, ”Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay’ın başörtüsüyle ilgili kararlarına yer verilerek, bu kararlarla aktarılan Anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir dayanağının olmadığı vurgulandı.

Danıştay’ın kararında davacı eğitim iş sendikasının dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı irdelendi. davacı sendikanın kuruluş amacı ile söz konusu kılavuz hükümlerinin laiklik ilkesini zedelediği ve yargı kararlarına aykırılık taşıdığı iddiaları birlikte değerlendirildiğinde, davacının dava konusu kararlarla menfaat ilgisinin bulunduğunun kabul edildiği belirtildi. Kararda bu nedenle davalı Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı (YÖK) ve Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezinin (ÖSYM) davacı sendikanın dava açma ehliyeti bulunmadığı yönündeki iddialarının yerinde görülmediği kaydedildi.

Dava konusu kılavuz maddeleriyle önceki dönemlere ait kılavuzlarda yer alan maddelerin karşılaştırıldığı kararda, daha önceki kılavuzlarda yer alan ”Aday başı açık ve kılık kıyafeti ilgili mevzuata uygun bir şekilde gelmemişse sınava alınmayacaktır. Başı örtülü adaylar sınava alınsa bile sınavları geçersiz sayılacaktır….” şeklindeki düzenlemeye dava konusu kılavuzda yer verilmediği, bu maddede sınav güvenliğinin sağlanması açısından başka düzenlemeler yapıldığı belirtildi.

ALES’in niteliğinin de irdelendiği kararda, ALES’e öğrencilik statüsü devam edenlerin yanı sıra öğrenciliği sona ermiş olmakla birlikte bu sınavdan aldığı sonuçla lisansüstü eğitime kabul edilmek suretiyle yeniden öğrencilik statüsü kazanacaklar ile akademik kadrolara atanarak kamu görevlisi statüsü kazanacaklar girdiği anımsatıldı. Kararda, bu nedenle, bu sınava katılanların hem mevcut statüleri hem de elde edecekleri statüleri bakımından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi olduklarının açık olduğu vurgulandı.

Bu nedenle ALES’in önceki dönem kılavuzlarında yer aldığı halde bu kılavuzda yer almayan düzenlemeler açısından ilgili anasaya ve yasa maddelerinin irdelenmesi gerektiği ifade edilen kararda, anayasanın başlangıç bölümünde atatürk ilke ve devrimlerine bağlılık ve laikliğin ilke olarak benimsendiği, ikinci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunun belirtildiği hatırlatıldı. Anayasa’nın 42. maddesinde eğitim ve öğretimin Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda çağdaş bilim ve eğitim ve esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim kurumları açılamayacağının belirtildiği aktarılan kararda, şöyle denildi:

”Laiklik ilkesine uygun eğitim ve öğretim öngörülmüş, eğitim ve öğretim özgürlüğünün Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmayacağı vurgulanmış, 174. maddesiyle de devrim yasaları Anayasal güvence altına alınmıştır.

2547 sayılı Yasanın (Yükseköğretim amacı) başlıklı 4. maddesinde, öğrencileri Atatürk İnkılapları ve İlkeleri doğrultusunda Atatürk Milliyetçiliğine bağlı vatandaşlar olarak yetiştirmek; “Ana ilkeler” başlıklı 5. maddesinde de, öğrencilere Atatürk İnkılapları ve İlkeleri doğrultusunda Atatürk Milliyetçiliğine bağlı hizmet bilincini kazandırmak yükseköğretimin amacı ve ilkeleri arasında sayılmıştır.

2547 sayılı Yasaya 3670 sayılı Yasa ile eklenen 17. maddede, yürürlükteki yasalara aykırı olmamak koşulu ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest olduğu kurala bağlanmıştır.

Yasada yer alan ‘serbest’ sözcüğü mutlak anlamda bir serbesti olmayıp yürürlükteki yasalara ‘aykırı olmamak’ koşuluyla birlikte hüküm ifade eden koşullu bir serbestliği ifade etmektedir.

Bu şekilde sınırları çizilen kılık-kıyafet serbestliğinin, başta Anayasaya olmak üzere diğer yasalardaki yansımaların hangi çerçeve içerisinde yer aldığına bakmak gerektiğinden yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin ve farklı statülerde çalışan ve kamu görevlisi niteliği taşıyan personelin kılık ve kıyafetinin Anayasanın 174. maddeyle güvence altına alınan devrim yasalarına, Anayasanın ilke ve kurallarına, Cumhuriyetin niteliklerine ve 2547 sayılı Yasanın 4. ve 5. maddeleriyle belirlenmiş olan amaç ve ana ilkelerine aykırı olmaması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.”

”HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER BUGÜN İÇİN DE GEÇERLİLİĞİNİ SÜRDÜRMEKTEDİR”

Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliğin 1981 yılında yürürlüğe girdiği ve halen yürürlükte olduğu anımsatılan kararda, bu yönetmelikle yüksek öğretim okullarındaki kız ve erek öğrencilerin kılık ve kıyafetlerinin ne şekilde olacağının açıkca düzenlendiği belirtildi.

Kararda, 1982 yılında yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin de kamu görevlilerinin kılık ve kıyafetlerinde uyulacak konuları düzenlediği ifade edildi.

2547 sayılı yasaya eklenen ”Yükseköğretim Kurumlarında, dershane laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarda çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç nedeniyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbesttir” kuralının Anayasa Mahkemesi tarafından 1989 yılında iptal edildiği, mahkemenin gerekçesinde ”çağdaş bir görünüm taşımayan başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysinin Türk devriminin ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 174. maddesi kapsamındaki devrim yasalarının amaç, erek ve içeriklerinin öngördüğü nitelikleri gözardı ederek dinsel inanç gereğine dayalı bir düzenleme getiren dava konusu kural Anayasaya aykırıdır” denildiği aktarıldı. Bu kararla, başörtüsü veya türbanlı olarak yükseköğretim kurumlarında bulunmayı serbest bırakan kuralların anayasaya aykırı olduğunun saptandığı belirtilen kararda, mahkemenin aynı yönde verdiği bir başka karara da yer verildi.

Üniversitelerde başörtüsü serbestisi getiren Anayasa değişikliğinin de 2008 yılında Anayasa Mahkemesince iptal edildiği belirtilen ve mahkemenin gerekçelerine yer verilen kararda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 10 Kasım 2005 tarihli ”Leyla Şahin” kararına da atıfta bulunuldu.

Kararda, davalı YÖK ve ÖSYM tarafından merkezi olarak yapılan sınavlarda sınav başvuru formuna başörtülü fotoğraf yapıştırılması ve sınava başörtülü girilmesini yasaklayan kılavuz hükümlerine karşı açılan davaların Anayasa Mahkemesi kararları ve bu kararlar ışığı altında oluşan yasal kurallar dikkate alınarak Danıştay 8. Dairesince reddedildiği ve bu kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da onandığı hatırlatıldı.

Kararda, şunlar kaydedildi:

”Böylece 2547 sayılı yasa kapsamında yapılan sınavlardaki kılık ve kıyafete ilişkin uygulamalar yargısal kararlarla da istikrar kazanmış ve dava konusu kılavuzda yer alan düzenlemeye kadar da uygulamaya devam edilmiştir. Bir başka anlatımla uygulama fiilen ve hukuken istikrar kazanmıştır. Kaldı ki mevzuatımızda aksine bir yasal düzenleme de yapılmamış olduğundan verilen kararlarda yapılan hukuki değerlendirmeler bugün için de geçerliğini sürdürmektedir.

Hukuk Devleti olmanın gereği, idarelerin tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici işlemlerin hukuken geçerli ve objektif bir sebebe dayanmasıdır. İdarelerce tesis edilen işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekir. Bu bakımdan idari işlemlere (bireysel ya da düzeyleyici) yönelik yargı denetimi, bu işlemlerin Anayasa ve hukukun genel ilkelerine, yasa, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile yargısal içtihatlara uygun olup olmadığının denetlenmesidir. Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay kararları ile aktarılan Anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir dayanağının olmadığı açıktır.”

Davalı idare tarafından, sınav güvenliğini sağlamak için her türlü önlemi aldığı, asli görevinin sınavın objektif ve bilimsel yapılmasının sağlanması olduğu ve söz konusu sınavın da bu doğrultuda güvenlik içinde yapıldığının iddia edildiği belirtilen kararda, ”Bu iddia edilmekte ise de bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmesinin yasal kurallara uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıktır. Kaldı ki; dava konusu kılavuzda başı açık fotoğraf çektirme ve sınava başı açık gelinmesini zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmemesi nedeniyle başvuruda bulunan erkek-kadın adayların gerek başvuru sırasında fotoğraf çektirirken, gerek sınava girerken yanında bulunduracağı fotoğrafta başlarının çeşitli nesnelerle kapatılmasına ve sınava bu şekilde girmesine olanak sağlanacağından fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı gibi sınav güvenliği açısından da olumsuz sonuçlar yaratabilecek bir niteliği bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır” ifadelerine yer verildi.

ALES’in 19 Aralık 2010’da yapıldığı hatırlatılan kararda, ”Koşullara uygun olmadığı halde sınava kabul edilmiş bulunanların bu sınavdan aldıkları puanları üç yıl süreyle kullanabilecekleri de dikkate alındığında sınavın etki ve sonuçlarının devam ediyor olması nedeniyle telafisi güç ve imkansız zararlar oluşabileceği açıktır. Bu nedenle, dava konusu kılavuz hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına 12 Ocak 2011 gününde oybirliği ile karar verildi” denildi.